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「국제형사사법공조법」과 조약 체계

1981년 법률과 체계 내에서의 위치

1981년 3월 20일의 「형사사건의 국제사법공조에 관한 연방법」은 독일어로 IRSG, 프랑스어로 EIMP, 영어로 IMAC로 약칭되며, 스위스와 외국 간의 형사사건에 관한 모든 형태의 협력을 규율하는 일반법이다(이하 「국제형사사법공조법」(IMAC)).1 이 법은 네 가지 협력 형태를 다루며, 법률은 이를 각 ‘편’이라 부른다. 범죄인 인도, 법률이 ‘기타 사법공조’라 일컫는 것(증거의 수집·전달 및 자산의 압수·인도), 형사소추의 이관, 그리고 외국 형사판결의 집행이 그것이다. 금융 중심지에 있어서는 제3편이 단연 가장 중요하다. 외국 검찰이 은행 서류와 증인 진술을 확보하고 계좌를 동결하는 경로가 바로 이것이기 때문이다. 스위스가 요청국과 조약을 체결한 경우에는 조약이 우선하고, 법률은 그 공백을 보충한다. 연방대법원은 협력에 더 유리한 규정이 우선한다는 원칙을 적용한다. 따라서 조약상으로는 거부가 허용되는 경우에도 국내법을 근거로 공조를 제공할 수 있다.2

가장 중요한 다자간 문서는 1959년 4월 20일의 「형사사법공조에 관한 유럽협약」과 그 두 개의 추가의정서이다. 유럽연합(EU) 회원국과의 관계는 여기에 더하여 「솅겐협정 시행협약」에 의해 형성되는데, 스위스는 솅겐 연합(association)을 통해 이 협약의 당사국이 되었다. SIRIUS 프로젝트의 일환으로 유럽 검사들을 위해 작성된 한 문서는 그 결과를 다음과 같이 요약한다. 스위스의 유럽 파트너국이 보내는 요청은 「국제형사사법공조법」, 1959년 협약과 그 제2추가의정서, 「솅겐협정 시행협약」 및 「사이버범죄에 관한 부다페스트협약」에 근거하며, 양자조약과 상호주의가 그 전체 구도를 완성한다.3 제2추가의정서와 솅겐 규정에는 실무상 매우 중요한 결과가 하나 있다. 독일, 프랑스, 이탈리아 또는 오스트리아의 검사는 베른의 연방법무청을 거치지 않고 관할 스위스 소추기관에 직접 요청을 보낼 수 있다. 그 결과 취리히와 인접국 사이의 일상적 교류 중 상당 부분은 중앙 통계에 전혀 나타나지 않는다.

양자조약 가운데 미국과의 조약은 금융 중심지의 역사에서 특별한 위치를 차지한다. 1973년 5월 25일 베른에서 서명된 이 조약은 미국이 체결한 최초의 포괄적 사법공조조약이었다. 포드 대통령은 1976년 2월 이 조약을 상원에 송부하면서 이를 “형사수사에 필요한 정보와 지침을 얻기 위한 미국 최초의 주요 국제협정”이라 표현하였고, 미국 기관들이 “은행비밀법 때문에 스위스 은행으로부터 필요한 정보를 얻는 데 자주 심각한 어려움을 겪어 왔다”고 지적하였다.4 1977년에 발효된 이 조약은 조직범죄에 관한 특별 규정을 두고 있는데, 이에 따라 조세범죄가 조직범죄 집단과 연관된 경우에는 조세사건에서도 공조가 허용되었다.5 이 조약은 스위스가 이후 다른 커먼로 국가들과 조약을 협상할 때 모델이 되었다. 1981년 법률 자체도 부분적으로는 미국 조약의 경험을 토대로 입안되었다. 그 경험은 사법절차가 고객을 보호하는 한 은행 비밀유지와 협력이 양립할 수 있음을 보여 주었다.

쌍방가벌성과 상호주의

고전적 원칙 중 첫째는 쌍방가벌성이다. 스위스 당국은 요청서에 기재된 사실이 스위스법상으로도 처벌 대상이 되는 경우에만 외국을 위하여 강제처분을 할 수 있다. 강제처분에는 장소의 수색, 서류의 압수, 은행에 대한 제출명령, 계좌의 동결이 포함된다. 연방법무청 국제사법공조과장으로서 글을 쓴 Pascal Gossin은 이 원칙을, 요청서에 기재된 범죄가 스위스에서도 처벌 대상이라면 강제처분을 명할 수 있다고 요약하였다.6 이 심사는 추상적으로 이루어진다. 스위스 당국은 외국 범죄의 구성요건이나 피의자의 유죄 여부를 검토하지 않고, 기재된 행위를 스위스로 옮겨 놓았을 때 스위스 형벌 규정에 해당하는지를 묻는다. 경제사건에서 관련되는 스위스 규정은 대개 사기, 배임, 문서위조, 외국 공무원에 대한 뇌물공여 및 자금세탁이다. 스위스의 자금세탁죄는 모든 중죄(felony)의 수익과, 2016년 이후로는 가중 조세범죄의 수익의 세탁까지 포괄한다. 따라서 자금세탁 수사의 형식을 취한 외국 요청은, 스위스법이 달리는 전제범죄로 취급하지 않을 행위에서 유래한 자산에까지 미칠 수 있다.

강제처분이 필요하지 않은 경우에는 쌍방가벌성이 요구되지 않는다. 서류의 송달, 이미 공개된 정보의 전달, 자발적으로 응하는 증인의 신문은 외국 범죄에 상응하는 스위스 범죄가 없더라도 허용될 수 있다. SIRIUS 지침은 쌍방가벌성 요건에 대한 법률상 예외 하나를 언급하는데, 이는 강제처분이 피고인의 혐의를 벗기는 데 기여하거나 미성년자에 대한 성적 행위와 관련된 경우 강제처분을 허용하는 것이다.7

상호주의 원칙은 실무에서 덜 드러난다. 조약이 없는 경우 스위스는 요청국이 유사한 사건에서 공조를 제공하겠다는 보증을 공조의 조건으로 삼을 수 있다.8 연방법무청은 조약이 없는 국가, 예컨대 걸프 지역, 아시아 및 라틴아메리카 일부 국가가 관련된 사건에서 이러한 보증을 받는다. 고객이 모든 대륙에서 오는 금융 중심지로서는 조약 없이도 협력할 수 있다는 점이 중요하다. 불법 자산이 유래하는 국가 중 상당수가 스위스와 사법공조조약을 체결한 적이 없기 때문이다.

특정성

특정성 원칙은 요청국이 받은 증거를 사용할 수 있는 범위를 제한한다. 「국제형사사법공조법」 제67조에 따르면, 사법공조를 통해 취득한 정보와 서류는 공조가 허용되지 않는 범죄에 관한 절차에서 직접적으로든 간접적으로든 사용될 수 없다. SIRIUS 지침은 스위스 당국이 외국 상대 기관에 전달하는 형태로 이 원칙을 기술한다. 즉 증거는 “공조가 허용되지 않는 범죄에 관한 형사절차에서 직접적으로든 간접적으로든 사용될 수 없다”.9 그 밖의 사용에는 연방법무청의 동의가 필요하다. 따라서 은행 서류를 전달할 때에는 언제나 표준 유보가 첨부되며, 이는 해당 자료를 정치범죄, 군사범죄 또는 단순 탈세의 소추에 사용할 수 없음을 외국 당국에 상기시킨다.

특정성은 취리히 은행의 고객들이 가장 이해하지 못하는 원칙이자, 다른 나라의 실무가들이 과소평가하기 쉬운 원칙이다. 뇌물 수사에서 스위스 은행 거래내역서를 받은 독일 검사는 이를 뇌물 및 그 수익의 세탁을 입증하는 데 사용할 수 있다. 그러나 독일 세무당국은, 해당 행위가 스위스법상 의미의 조세사기에 해당하거나 그 정보가 조세 행정공조라는 별도 경로를 통해 취득된 경우가 아니라면, 같은 서류를 미신고 이자에 대한 소득세 부과에 사용할 수 없다. 독일 법원은 최근 몇 년간 쿰엑스(cum-ex) 사건에서 스위스로부터의 범죄인 인도에 부수하는 관련 특정성 규정을 검토하였다. 이는 스위스의 특정성 제한이 해외에서도 여전히 실질적 효력을 가진다는 것을 보여 준다.10

조세 예외와 제3조 제3항

조세 예외는 수십 년 동안 스위스 입장의 중심 기둥이었다. 「국제형사사법공조법」 제3조 제3항은 “절차의 대상이 재정적 부담금이나 조세의 경감을 목적으로 하는 것으로 보이는 범죄이거나 통화, 무역 또는 경제조치에 관한 규정을 위반하는 범죄인 경우” 요청은 “허용되지 아니한다”는 원칙을 정한다. 같은 항은 이어서 두 가지 예외를 인정한다. 법률 제3편에 따른 요청, 즉 증거 수집 및 관련 조치를 위한 요청은 “관세사기 또는 조세사기가 절차의 대상인 경우” 허용될 수 있다. 범죄인 인도를 포함하여 법률의 모든 편에 걸쳐, 「연방 행정형법」 제14조 제4항의 의미에서의 가중 관세사기 또는 조세사기가 절차의 대상인 경우 요청이 허용될 수 있다.11

따라서 F편이 역사적 맥락에서 다루는 조세사기와 탈세의 구별은 지금도 조세사건 형사공조의 축이다. 소득이나 재산을 단순히 신고하지 않는 탈세는 여전히 형사사법공조의 범위 밖에 있다. 조세사기가 성립하려면 회계장부, 급여명세서 또는 제3자가 발행한 기타 증명서와 같은 위조·변조되었거나 허위인 문서를 사용하였거나, 판례에 따르면 기망적인 거짓의 구조물을 구축하였어야 한다. 그러므로 조세사건에서 스위스 은행 서류를 확보하려는 외국 검사는 이 좁은 스위스 개념에 해당하는 사실을 기재하여야 한다. 이 요건은 보기보다 충족하기 쉽다. 허위 송장, 가장계약 및 백투백 대출이 대규모 탈세의 통상적 수단이기 때문이다. 「행정형법」 제14조 제4항에 따른 가중 유형은 간접세 분야의 영업적 밀수와 중대한 사기에 관한 것으로, 2008년 자금세탁방지국제기구(FATF) 기준을 이행하는 과정에서 추가되었다.

간접세에 관해서는 조약 체계가 더 나아간다. 「솅겐협정 시행협약」과 스위스-EU 간 사기방지협정은 스위스법상 의미의 사기에 해당하지 않는 범죄라 하더라도 소비세, 부가가치세 및 관세 사안에서 공조를 제공할 의무를 스위스에 부과한다.12 Andreas J. Keller는 Archiv für Schweizerisches Abgaberecht에 실린 포괄적 분석에서 이에 따라 직접세와 간접세를 구별한다. 직접세에는 조세사기로의 전통적 제한이 적용되고, 간접세에서는 솅겐 규정과 가중 조세사기가 협력을 확장한다. 그는 또한 2016년 GAFI 입법으로 도입된 조세 자금세탁죄의 효과를 검토한다.13 이 범죄는 경계를 흐리게 하였다. 중대한 조세범죄 수익의 세탁에 관한 증거를 구하는 외국 요청은 자금세탁에 관한 요청이며, 여기에는 조세 예외가 적용되지 않기 때문이다.

정치범죄, 인권 및 비례성

법률 제3조 제1항의 정치범죄 예외와 제2조의 인권 보호장치는 금융사건에서 범죄인 인도에서보다 작은 역할을 한다. 이들은 형사사법제도가 정부 반대자를 추적하거나 형사절차를 통해 기업을 수용한다는 의심을 받는 국가로부터 요청이 올 때 의미를 갖는다. 법률은 집단살해, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 및 특히 비난받을 만한 행위의 경우 행위의 정치적 성격을 고려 대상에서 제외한다.14 금융 사안에서 더 자주 제기되는 문제는, 예컨대 정권 교체 후 국영기업에서의 횡령 혐의에 관한 요청이 실제로는 정치 투쟁의 일부가 아닌가 하는 것이다. 이 경우 스위스 당국은 외국 절차가 「유럽인권협약」과 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」의 최소한의 절차적 보장을 충족하는지 심사한다. 의문이 있는 경우 법률 제80p조에 따른 보증을 조건으로 공조를 제공할 수 있다. 연방법무청은 2023년 연차보고서에서, 국가를 인권 실적에 따라 분류하고 신뢰도가 가장 낮은 국가와의 협력에 감시 메커니즘을 부가하는 3단계 실무를 설명하였다.15

비례성이 원칙 목록을 완성한다. 스위스 집행기관은 외국 수사에 잠재적으로 관련이 있는 것만을 전달할 수 있다. 외국 당국은 어떤 서류가 유용할지 미리 알 수 없으므로, 스위스 법원은 ‘잠재적 유용성’이라는 관대한 기준을 적용하며, 이에 따라 관련 기간에 걸친 계좌의 전체 서류를 전달할 수 있다. 계좌 소유자는 특정 서류가 요청서에 기재된 사실과 아무 관련이 없다고 주장할 수 있다. 그러나 이 주장은 예외적으로만 받아들여진다. 법원은 외국 당국이 관련성을 판단하기에 더 나은 위치에 있다고 보기 때문이다. 따라서 취리히에서 고객을 변호하는 실무가는 정확한 이의를 제기할 수 있는 몇몇 쟁점, 예컨대 사실관계와 명백히 무관한 계좌나 범죄 혐의 시점보다 훨씬 이전의 기간에 노력을 집중하여야 한다.

주석

  1. 1981년 3월 20일의 「형사사건의 국제사법공조에 관한 연방법」(국제형사사법공조법, IMAC), SR 351.1, droit-bilingue.ch의 독일어–영어 대역본, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/35/351.1-index.html. ↩
  2. BGE 137 IV 33, 2010년 11월 9일, 판결이유 2.2.2, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4137033.html: 국내법은 “reste toutefois applicable aux questions non réglées […] et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide”(유리성 원칙, Günstigkeitsprinzip). ↩
  3. Eurojust / SIRIUS 프로젝트, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland”, 최종 갱신 2023년 12월 21일, https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf. 이 문서는 제2추가의정서 또는 「솅겐협정 시행협약」의 당사국 사이에서는 사법기관 간 직접 접촉이 허용된다고 기술한다. ↩
  4. Gerald R. Ford, “Message to the Senate Transmitting the United States-Switzerland Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters”, 1976년 2월 18일, The American Presidency Project, https://www.presidency.ucsb.edu/documents/message-the-senate-transmitting-the-united-states-switzerland-treaty-mutual-assistance. 포드는 조직범죄 관련 사건에서 이 조약이 갖는 가치를 강조하였다. ↩
  5. 1973년 5월 25일의 「형사사법공조에 관한 스위스 연방과 미합중국 간 조약」, SR 0.351.933.6, 1977년 1월 23일 발효. 연방법무청은 영문본을 https://www.rhf.admin.ch/dam/rhf/en/data/strafrecht/rechtsgrundlagen/sr-0-351-933-6-e.pdf 에 게시하고 있다. ↩
  6. Pascal Gossin(연방법무청), “International Mutual Legal Assistance in Switzerland”, UNAFEI Resource Material Series No. 77, https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/RS_No77/No77_07VE_Gossin.pdf. 이 논문은 또한 대부분의 요청이 주(칸톤)에 의해 집행된다고 기술한다. ↩
  7. Eurojust / SIRIUS, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland” (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, 거부 사유에 관한 부분. ↩
  8. 「국제형사사법공조법」 제8조(IMAC): 공조는 원칙적으로 요청국이 상호주의를 보장하는 경우에만 제공된다(제1항). 서류 송달의 경우, 또는 범죄의 성격이나 특정 범죄 퇴치의 필요성 때문에 요청의 집행이 바람직하다고 보이는 경우 등에는 상호주의가 요구되지 않는다(제2항), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/3/35/351.1-8-12.html. ↩
  9. Eurojust / SIRIUS, “Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland” (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, 특정성에 관한 부분. ↩
  10. Mayeul Hièramente, “Der rechtshilferechtliche Spezialitätsgrundsatz im Steuerstrafrecht: eine kurze Einordnung der CumEx-Entscheidung des 1. Strafsenats, 1 StR 187/23 v. 20.9.2023”, WisteV, 2023년 12월 28일, https://wistev.de/journal/2023/12/28/der_rechtshilferechtliche_spezialitaetsgrundsatz_im-steuerstrafrecht/. 이 결정은 스위스로부터의 범죄인 인도 후 「범죄인인도에 관한 유럽협약」 제14조의 특정성 규정에 관한 것이며, 「국제형사사법공조법」 제67조에 따라 기타 사법공조에 부가되는 특정성 유보에 관한 것이 아니다. ↩
  11. 「국제형사사법공조법」 제3조 제3항, droit-bilingue.ch의 영문본, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. 제2문은 개정 FATF 권고사항을 이행하는 2008년 10월 3일의 연방법에 의해 개정되었으며, 2009년 2월 1일 시행되었다. ↩
  12. 「솅겐협정 시행협약」 제50조 제1항, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:42000A0922(02) (“mutual assistance as regards infringements of their laws and regulations on excise duties, value added tax and customs duties”); 연방외무부 유럽국, “Betrugsbekämpfung”, https://www.europa.eda.admin.ch/de/betrugsbekaempfung. 이는 2004년 10월 26일의 EU와의 사기방지 협력협정(SR 0.351.926.81)에 관한 것으로, 이 협정은 밀수 및 관세, 부가가치세, 소비세 등 간접세에 관한 기타 범죄를 대상으로 하며, 당사국에 자국 절차에서와 동일한 행정공조 및 사법공조 수단을 부여한다. ↩
  13. Andreas J. Keller, “Rechtshilfe und Auslieferung in Steuerstrafsachen, unter besonderer Berücksichtigung der Steuergeldwäscherei”, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht (ASA) 89 (2020/21), No. 3, 107–146면, https://asa.weblaw.ch/asaissues/89/3/rechtshilfe-und-ausl_9e3c8bb86e.html. ↩
  14. 「국제형사사법공조법」 제3조 제1항–제2항, droit-bilingue.ch의 영문본, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. ↩
  15. 연방법무청 국제사법공조국, “Annual Activity Report 2023: Mutual Legal Assistance”, https://www.bj.admin.ch/dam/en/sd-web/MwzJIA6XWsan/jb-irh-2023.pdf, 외교적 보증 및 「국제형사사법공조법」 제80p조에 관한 부분. ↩

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