스위스 판례상 권리남용적 청구
권리남용적 청구(rechtsmissbräuchlicher Abruf)의 법리는 영미법상 사기 예외에 상응하는 스위스법의 법리이다. 그 요건은 수십 년 전부터 확립되어 있다. 첫째, 남용은 명백하여야 한다. 보증의뢰인은 즉시 이용 가능한 증거로, 수익자가 기초관계상 지급을 받을 권리가 없거나 보증이 담보하는 목적과 다른 목적으로 보증을 청구한다는 점을 증명하여야 한다. 둘째, 남용은 보증인이 인식할 수 있는 것이어야 한다. 은행에게 기초 분쟁을 조사할 것을 기대할 수는 없으며, 은행은 자신의 관점에서 남용이 명백하지 않는 한 지급하여야 한다. 셋째, 이행, 하자 또는 상계에 관한 단순한 분쟁만으로는 충분하지 않다. 보증의 목적 자체가 소송 부담을 보증의뢰인에게 전가하는 데 있기 때문이다. 연방대법원은 이미 1974년 앞서 인용한 연방대법원 판례집(BGE) 100 II 145에서 명백한 남용의 요건을 즉시 입증 가능성을 요구하는 것으로 설시하였다.1 이후의 판결들은 예외적인 경우 수익자의 청구권과 보증금액 사이의 불균형이 고려될 수 있음을 확인하였다.2
취리히주(칸톤) 상사법원의 최근 두 결정은 법원이 이 기준을 얼마나 제한적으로 적용하는지를 보여준다. 2020년 3월 23일의 결정에서 한 시공사는 법원에 은행이 최초 청구 시 지급되는 이행보증에 따라 지급하는 것을 금지해 달라고 신청하였다. 시공사는 하자에 관한 분쟁과 COVID-19 팬데믹으로 인한 재정적 압박을 원용하였다. 법원은 신청을 기각하였다. 법원은 지급금지를 위해서는 은행의 관점에서 절대적으로 명확하여 어떠한 의심도 남기지 않는 사정이 필요하다고 판시하였다. 하자 분쟁도, 팬데믹도 이에 해당하지 않았다.3 2024년 6월 20일의 결정에서 같은 법원은 2,000만 스위스 프랑의 이행보증에 따른 지급의 금지를 거부하였다. 법원은 가처분에 의한 금지는 “먼저 지급하고, 그 다음에 소송한다”는 원칙에 반하므로 “매우 신중하게만” 발령된다는 점을 상기시켰다. 신청인은 스스로 기초계약을 해지하였으며, 이는 바로 그 보증이 담보하던 위험이었다.4 2025년 12월 18일의 세 번째 결정은 이러한 판례 흐름을 확인하고 그 기준을 두 부분으로 제시하였다. 즉 청구가 명백히 권리남용적이어야 하고, 그 남용이 보증인에게 인식 가능하여야 한다.5
절차: 가처분과 가압류
스위스법이 준거법이거나 스위스 은행이 발행한 보증에 따른 지급을 막으려는 보증의뢰인은 수일 내에 행동하여야 한다. 통상적인 경로는 「스위스 민사소송법」(CPC) 제261조 이하에 따른 가처분 신청이며, 흔히 CPC 제265조에 따른 상대방 심문 없는(ex parte) 명령 신청이 함께 이루어진다. 신청인은 본안 청구권과 쉽게 회복할 수 없는 손해의 위험을 소명(glaubhaft machen)하여야 한다. 또한 사안의 시간적 긴급성도 증명하여야 한다. 보증 사건에서 본안 청구권은 청구의 명백한 남용이다. 신청인은 통상 수익자와 보증은행을 모두 피신청인으로 지정한다. 법원이 남용 기준을 엄격하게 적용하기 때문에, 취리히의 결정들이 보여주듯 대부분의 신청은 받아들여지지 않는다.6
대안은 「채무추심 및 파산에 관한 연방법」(DEBA) 제271조 이하에 따른 가압류(Arrest)이다. 외국 수익자에 대한 청구권을 가진 신청인은 스위스에 소재하는 자산인, 스위스 보증은행에 대한 수익자의 청구권을 가압류하려고 시도할 수 있다. 채권자는 변제기가 도래하고 질권으로 담보되지 않은 청구권을 가지고 있어야 한다. 채무자가 스위스에 거주하지 않는 경우, 채권자가 확정된 집행권원을 보유하고 있지 않는 한, 가압류를 위해서는 청구권이 스위스와 충분한 관련성을 갖거나 채무승인에 근거하여야 한다(DEBA 제271조 제1항 제4호 및 제6호). 신청인이 스스로 발행을 의뢰한 보증의 대금을 이 경로로 동결할 수 있는지는 의문이다. 가압류가 보증의 독립성을 훼손하게 되기 때문이며, 그 답은 구체적 사정에 따라 달라진다.7 외국 매수인에게 선수금환급보증을 제공한 루가노의 트레이더에게 주는 실무적 조언은 처음부터 보증을 신중하게 협상하라는 것이다. 트레이더는 청구 근거 진술서, 인도에 연동된 감액 조항, 명확한 만료일, 그리고 스위스법 준거 및 스위스 관할을 갖춘 청구보증통일규칙(URDG) 758 보증을 고집하여야 한다. 또한 권리남용적 청구가 있을 경우 즉시 증거로 활용할 수 있도록 이행 상황을 동시적으로 기록해 두어야 한다.
흔한 오해. 많은 트레이더는 수익자에게 실질적인 청구권이 없으면 “최초 청구 시” 지급 보증을 막을 수 있다고 생각한다. 스위스 법원은 청구가 명백히 권리남용적이고 그 남용이 즉시 이용 가능한 증거로부터 보증은행에게 명백한 경우에만 지급을 금지한다. 이행, 하자, 해지 또는 재정적 곤란에 관한 분쟁은 이 기준을 충족하지 못한다. 규칙은 “먼저 지급하고, 그 다음에 소송한다”이며, 트레이더의 보호는 보증이 발행되기 전 보증서의 작성 단계에 있다.
주석
- 취리히주 상사법원, 2020년 3월 23일 결정 HE200121, https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200121_2020-03-23.pdf, 즉시 입증 가능성의 요건에 관하여 BGE 100 II 151, BGE 138 III 241 판결이유 3.2, BGE 122 III 273 판결이유 3a 및 BGE 131 III 511 판결이유 4.2 인용. ↩
- 취리히 상사법원, HE200121(전게), 연방대법원 2014년 10월 31일 판결 4A_111/2014, 판결이유 3.3 인용. ↩
- 취리히 상사법원, HE200121(전게) (“aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen”). 법원 수수료 1만 스위스 프랑. ↩
- 취리히주 상사법원, 2024년 6월 20일 결정 HE240087, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240087-O1.pdf (“nur mit grosser Zurückhaltung”; “zuerst zahlen, dann prozessieren”). ↩
- 취리히주 상사법원, 2025년 12월 18일 결정 HE250128, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE250128-O1.pdf (“Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung der Garantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für den Garanten erkennbar ist”), ZR 114 (2015) No. 44, ZR 112 (2013) No. 68 및 ZR 111 (2012) No. 69 참조. ↩
- 2008년 12월 19일 「스위스 민사소송법」(CPC), SR 272, 제261조, 제262조 및 제265조, 취리히 상사법원, HE200121(전게)에서 적용된 바에 따름. ↩
- 1889년 4월 11일 「채무추심 및 파산에 관한 연방법」(DEBA), SR 281.1, 제271조 제1항(특히 제4호 및 제6호), droit-bilingue.ch의 독일어 및 프랑스어 본문, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-271-306.html. ↩
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