형법과 병행하는 자율규제
형사 규정의 도입으로 은행의 자율규제는 한층 날카로운 효력을 갖게 되었다. 실사 협약은 첫 10년이 지난 1987년에 갱신되었다. 1987년 협약은 계약 상대방이 실질 소유자가 아니거나 은행이 이에 관하여 의심을 갖는 경우 은행이 계약 상대방으로부터 서면 확인서를 받도록 요구하였다. 이 확인서는 표준 서식으로 작성되었는데, 이 서식은 Form A로 알려지게 되었다.1 1990년 이후 허위임을 알면서 Form A를 받은 루가노의 은행가는 더 이상 이를 사적 계약 위반의 문제로 취급할 수 없었다. 그는 「스위스 형법」 제305조의3(SCC)에 따른 기소의 위험을 안게 되었고, 자금이 범죄 수익인 경우에는 「스위스 형법」 제305조의2에 따른 기소의 위험도 안게 되었다. 협약의 중재위원회는 계속하여 은행에 계약상 위약금을 부과하였고, 연방은행위원회는 중대한 위반을 은행이 인가를 유지할 적격성을 갖추었는지의 문제로 다루었다.
이와 같은 사적 규칙, 감독 지침, 형법의 결합은 전형적인 스위스 방식이 되었다. 신원 확인의 세부 사항은 은행 협약에 맡겨졌고, 이 협약은 이후 1992년, 1998년, 2003년, 2008년, 2016년, 2020년에 개정되었다. 가장 중대한 위반에 대한 제재는 형법이 정하였다. 감독상의 결과는 「은행법」(BankA)에서 비롯되었다. D.III장은 CDB 77에서 CDB 20에 이르는 협약의 발전 과정을 추적한다. 루가노의 은행들에게 그 결과는 이탈리아의 해외 도피 자본과 의심스러운 자금 모두에 적용되는 단일한 컴플라이언스 기준이었다. 이제 고객이 스위스에서 은행 거래를 하는 동기가 무엇이든 모든 계좌에 대하여 실질 소유자의 신원을 확인하여야 했다.
최초의 판결들
연방대법원은 곧 새로운 범죄를 해석하여야 했다. 연방대법원은 1993년 1월 20일 판결에서, 마약 자금을 처음에는 발코니에, 이어서 부엌에 숨긴 남성이 자금세탁을 저질렀다고 판시하였다. 범죄 수익을 숨기는 행위는 그 몰수를 좌절시킬 수 있는 행위이기 때문이다. 법원은 이 범죄가 정교한 금융 거래나 조직범죄에 한정된다는 주장을 배척하였다. 법원은 의회 심의를 근거로 삼았는데, 의회 심의에서는 제305조의2가 의도적으로 개방적인 문언으로 작성되었고 모든 중대 범죄의 수익에 적용된다는 점이 드러났다.2 스위스 유니온은행(Union Bank of Switzerland)에 1,000만 달러의 송금을 지시한 위조 텔렉스에 관한 1994년 9월 21일 판결에서, 법원은 자금세탁 미수가 처벌 대상이라고 판시하였다.3 이후의 판결들은 전제범죄의 정범도 자신의 수익을 세탁한 데 대하여 책임을 질 수 있으며, 작위의무가 있는 금융중개업자는 부작위로 이 범죄를 저지를 수 있다는 점을 확인하였다.4 연방대법원은 또한 외국법상 공소시효가 완성되지 않은 외국의 전제범죄도 스위스의 몰수 청구권을 발생시키며, 따라서 이를 좌절시키는 자는 스위스에서 자금세탁을 저지르는 것이라고 판시하였다.5
핵심 사항. 「스위스 형법」 제305조의2(1990년 8월 1일 시행)는 범인이 중죄에서, 그리고 2016년부터는 가중 조세 경범죄에서 유래한다는 것을 알거나 추정하여야 하는 자산에 대하여 그 출처의 확인, 추적 또는 몰수를 좌절시킬 수 있는 모든 행위를 처벌한다. 이 범죄는 사법 운영에 대한 범죄이자 추상적 위험범이다. 「스위스 형법」 제305조의3 제1항은 자산이 범죄 수익인지 여부와 관계없이 상황에 따라 요구되는 주의를 기울여 실질 소유자의 신원을 확인하지 않은 금융 전문가를 처벌한다. 실질 소유자 개념은 은행의 실사 협약에서 비롯되었다. 이 설계는 소토체네리 지역의 전직 검사 Paolo Bernasconi가 1986년에 작성한 보고서로 거슬러 올라간다.
주석
- 협약의 역사에 관하여는 D.III장 참조. 1989년 6월 12일자 Botschaft(앞의 문헌), 1088면은 실질 소유자 개념이 VSB 1987 제3조에서 차용되었음을 확인한다. ↩
- BGE 119 IV 59(앞의 문헌). ↩
- BGE 120 IV 323(앞의 문헌). ↩
- Marc Thommen, Strafrecht BT I: Rechtspflegedelikte, Art. 305bis StGB, 강의 슬라이드, 취리히 대학교, 2024년 12월 17일, https://ius.uzh.ch/dam/jcr:ef6382cc-75ab-47c3-8b5f-ca7aef88d64a/19_Rechtspflegedelikte %20305bis%20(17.%20Dezember%202024).pdf (자기세탁에 관하여 BGE 144 IV 172, 금융중개업자의 부작위에 관하여 BGE 136 IV 188, 보호법익에 관하여 BGE 129 IV 322). ↩
- 연방대법원, 2000년 11월 29일 판결, BGE 126 IV 255, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4126255.html. ↩
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