담보, 물권, 상속 및 공법
Fideiussione: 같은 단어, 두 개의 제도
보증은 이탈리아어에서 스위스 이탈리아어로의 번역이 담보를 무력화할 수 있는 분야이다. 두 법질서 모두 이 계약을 fideiussione라고 부르며, 제3자가 타인의 채무에 대하여 책임을 지기로 하는 약속으로 정의한다. 그러나 두 제도는 정반대의 정책 위에 세워져 있다. 이탈리아법은 fideiussione를 방식이 정해지지 않은 계약으로 취급한다. 「이탈리아 민법」(c.c.) 제1937조는 “la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa”(보증을 제공하려는 의사는 명시적이어야 한다)고만 규정하며, 주석가들은 이를 어떠한 방식으로도 충족될 수 있는 명확성의 요건으로 해석한다.1 이탈리아 입법자는 장래 채무에 대한 보증에 대해서만 개입하였다. 은행 거래의 투명성에 관한 1992년 2월 17일자 법률 제154호 이후, c.c. 제1938조는 조건부 또는 장래 채무에 대한 보증에 보증 최고액을 명시하도록 요구한다. 이 규정은 이탈리아 은행들이 고객의 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하던 fideiussione omnibus를 겨냥한 것이다.2
스위스법은 보증인을 훨씬 엄격하게 보호한다. 「스위스 채무법」(CO) 제493조에 따르면 보증은 서면으로 제공되고 그 문서에 보증인이 책임지는 최고액이 기재된 경우에만 유효하다. 보증인이 자연인인 경우, 금액이 2,000 스위스 프랑을 초과하면 그 의사표시는 추가로 공정증서의 방식으로 이루어져야 한다. 그 금액까지는 보증인이 자신이 책임지는 금액을 문서 자체에 자필로 기재하는 것으로 충분하다. 기혼 보증인은 CO 제494조에 따라 배우자의 서면 동의를 필요로 한다.3 따라서 이탈리아 기업가가 자기 회사의 채무를 위하여 루가노에서 최고액 없이 공정증서 외의 방식으로 서명한 이탈리아식 fideiussione는, 스위스법이 준거법인 경우 스위스법상 무효이다. 루가노의 은행들은 이 문제를 알고 있으며, 자산에 대한 질권을 설정받거나 독립적 보증을 작성함으로써 이를 회피한다. 여기서 다음 ‘가짜 친구’가 등장한다. 스위스법상 독립적 보증은 CO 제111조에 근거하며, 그 이탈리아어 표제는 “Promessa della prestazione di un terzo”이고 본문은 다음과 같다. “Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.”4 스위스 법원은 주채무로부터의 독립성을 기준으로 이 보증을 부종적 보증과 구별한다. fideiussione라는 명칭의 문서는 보증으로 추정되며, 의심스러운 경우 스위스 판례는 사인의 약속을 보증으로 성질결정하는 경향이 있고, 그 결과 방식 요건이 적용된다.
이탈리아 실무는 독립적 보증을 contratto autonomo di garanzia 또는 garanzia a prima richiesta라고 부르는데, 이는 법원이 발전시킨 것으로 성문화되지 않은 법형상이다. fideiussione라는 제목과 a prima richiesta e senza eccezioni 조항이 들어간 이탈리아 서식을 사용하는 루가노 은행은 스위스 법원에서 성질결정을 둘러싼 분쟁을 자초하게 된다. 보다 안전한 방법은 문서에 스위스식 제목인 garanzia를 붙이고, 보증인의 의무가 피담보채무의 유효성 및 집행가능성과 독립적임을 명시하는 것이다. 보증인이 이탈리아 소비자이고 보증이 이탈리아에서 집행되어야 할 수도 있는 경우에는 불공정 약관에 관한 이탈리아 규정이 또 하나의 층위를 더하며, 이에 대해서는 문서 작성에 관한 절에서 다시 다룬다.
주석
- Brocardi.it, “Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà”, https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html. ↩
- Brocardi.it, “Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future”, https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html(1992년 2월 17일자 법률 제154호에 의한 개정, 1992년 7월 7일부터 시행). ↩
- CO 제493조 제1항–제2항(최고액을 기재한 서면 의사표시; 자연인의 경우 공정증서, 2,000 스위스 프랑까지는 금액의 자필 기재로 충분), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html; 제494조 제1항(배우자의 사전 또는 동시의 서면 동의), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html. ↩
- CO 제111조, 이탈리아어 본문은 https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html. 보증과 독립적 보증의 구별 및 사인에 대한 보증 추정에 관해서는 CO 제111조 및 제492조에 관한 주석서에 수록된 판례 참조. ↩
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