ISP98과 보증신용장
보증신용장은 미국에서 고안된 제도이다. 미국 은행은 역사적으로 보증을 발행하는 것이 허용되지 않았기 때문에, 채무불이행 진술서와 상환하여 지급되는 신용장을 발행하였고, 이것이 보증신용장(standby credit)으로 알려지게 되었다. 보증신용장은 기능적으로 신용장 형식을 취한 청구보증이다. 보증신용장은 신용장통일규칙 UCP 600에 따라 발행될 수 있으며, UCP 600은 보증신용장에 “적용 가능한 범위에서” 적용된다(UCP 600 제1조). 더 일반적으로는 국제은행법실무연구소(Institute of International Banking Law and Practice)가 기초하고 국제상업회의소(ICC)가 간행한 보증신용장통일규칙(ISP98)에 따라 발행된다. ISP98은 1999년 1월 1일부터 적용되고 있다.1 ISP98에는 제시, 심사 및 양도에 관한 상세한 규칙이 포함되어 있다. 이 규칙들은 예컨대 무역 매출채권이나 차입기준(borrowing base) 금융을 지원하는 경우와 같이, 지급보증 및 금융보증으로서의 보증신용장 용도에 부합한다.
루가노 클러스터에서 보증신용장은 주로 중동 및 아시아 매수인과의 외상 거래에서 지급 수단으로 등장한다. 이 경우 매수인의 은행이 일련의 인도를 담보하기 위하여 트레이더를 수익자로 하는 보증신용장을 발행한다. 보증신용장은 선지급 금융의 담보로도 활용된다. 청구보증통일규칙(URDG)에 따른 보증과 ISP98 보증신용장의 차이는 주로 서류 작성 방식과 당사자들이 해당 규칙에 얼마나 익숙한지에 있다. 스위스 법원은 양자를 모두 「스위스 채무법」(CO) 제111조에 따른 독립적 확약으로 취급한다.
CO 제111조와 보증(Bürgschaft)과의 구별
스위스법에는 은행 보증에 관한 특별법이 없다. 법원과 학설은 독립적 보증의 근거를 CO 제111조에서 찾는다. 이 조항은 타인에게 제3자의 이행을 약속한 자는 그 제3자가 이행하지 않으면 손해배상책임을 진다고 규정한다. CO 제111조에 따른 보증은 그것이 담보하는 채무로부터 독립적이다. 이는 주채무에 부종하는 CO 제492조 이하의 보증(Bürgschaft)과 구별되어야 한다. 보증계약은 보증인이 서면으로 의사를 표시하고 그 책임의 최고액을 명시한 경우에만 유효하며, 자연인이 보증인이 되는 경우에는 추가로 공정증서의 형식을 갖추어야 한다(CO 제493조 제1항 및 제2항). 양자의 구별은 해석의 문제이다. 연방대법원은 “최초 청구 시” 지급하겠다는 약속을 독립적 확약의 징표로 보며, 보증인이 모든 항변과 이의를 포기한다는 조항에 결정적 비중을 둔다.2 따라서 루가노의 은행이 URDG 758 양식으로 발행하는 보증은 CO 제111조의 규율을 받으며, 그 안에 편입된 규칙에 비추어 해석된다.
연방대법원은 2012년 2월 13일의 연방대법원 판례집(BGE) 138 III 241에서 그 원칙들을 요약하였다. 보증의 조건이 충족되면 보증인은 기초계약에 관한 분쟁과 관계없이 지급하여야 한다. 수익자는 보증 조항에 정해진 모든 조건을 충족하여야 하며, 그 밖의 조건은 충족할 필요가 없다. 엄격한 형식적 접근이 적용되며, 보증인은 보증의 문언과 제시된 서류만을 심사한다. 보증의 독립성은 그것이 명백히 남용되는 경우에만 한계에 부딪힌다.3 그보다 앞서 1996년 8월 21일의 BGE 122 III 321에서 법원은 독립적 보증이 기초계약으로부터 결코 완전히 분리되지 않는다고 판시하였다. “au mépris manifeste des règles de la bonne foi” 보증을 원용하는 수익자는 지급을 청구할 수 없다. 법원은 이탈리아 회사인 수익자가 보증이 담보하기 위하여 제공된 위험이 아닌 다른 위험을 보전하기 위하여 보증을 이용하려 한 사안에서 그러한 남용을 인정하였다.4
주석
- Institute of International Banking Law and Practice, International Standby Practices (ISP98), ICC Publication No. 590 (1998), 1999년 1월 1일 시행. ↩
- CO 제111조(“A person who gives an undertaking to ensure that a third party performs an obligation is liable in damages for non-performance by said third party”) 및 제493조 제1항, 제2항, droit-bilingue.ch의 공식 영문 번역, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/2/22/220-111-123.html 및 https://www.droit-bilingue.ch/en-de/2/22/220-493-707.html. 연방대법원, 2005년 5월 31일 BGE 131 III 511, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3131511.html, 판결이유 4.2는 독립적 보증을 부종적 확약과 구별하고, 최초 청구 시 지급을 독립성의 징표로, 모든 항변의 포기를 결정적 요소로 보며, 보증의뢰인과 보증인 사이의 관계의 내용은 수익자에 대한 보증인의 의무와 무관하다고 판시한다. ↩
- 연방대법원, 2012년 2월 13일 판결, BGE 138 III 241, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3138241.html (“Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird”; “Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel festgelegt sind”). 이 사건은 건설보증보험에 관한 것이었다. ↩
- 연방대법원, 1996년 8월 21일 판결, BGE 122 III 321, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3122321.html (“Une garantie indépendante n’est cependant jamais totalement ‘dégagée’ du contrat de base”). ↩
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