번역되지 않는 개념

다국어 계약서 작성의 가장 깊은 어려움은 다른 법체계에 속하기 때문에 다른 언어에 정확한 대응어가 없는 법 개념에 있다. 어떤 단어는 사전적 의미에서 올바르게 번역되더라도 여전히 다른 법적 내용을 담을 수 있다. 아래의 예는 스위스, 독일, 프랑스 및 커먼로 국가의 당사자 사이의 계약에서 가장 자주 문제 되는 것들이다. 이 예들은 계약의 번역이 두 법체계에 대한 지식을 요구하는 법률 작업인 이유를 보여 준다. 연방대법원과 독일 법원도 외국 법률용어의 의미를 준거법의 문제로 다룸으로써 이 점을 인정하였다.¹

첫째 예는 앞 절에서 논의한 Treu und Glauben과 good faith의 쌍이다. 둘째 예는 warranty(보증)에 관한 것이다. 스위스와 독일의 매매법은 하자에 대한 법정 책임 체계인 Gewährleistung(하자담보책임)을 두고 있으며, 여기에는 통지, 해제, 대금 감액 및 소멸시효에 관한 규정이 포함된다. 스위스의 매매에서는 「스위스 채무법」(CO) 제197조부터 제210조까지가 하자에 대한 책임을 규율하며, 매수인에게 물건을 검사하고 하자를 지체 없이 통지할 것을 요구하고, 동산에 대하여 2년의 소멸시효를 정한다. 주식 및 자산 매매계약에 관한 영국 실무는 representations and warranties(진술 및 보장)를 사용한다. 이는 사실에 관한 계약상 진술로서, 그 위반은 손해배상청구권을 발생시키고, representations의 경우에는 부실표시(misrepresentation)에 대한 구제수단도 발생시킬 수 있다. 스위스법을 준거법으로 하는 주식매매계약의 당사자들이 이 영어 용어를 사용하는 경우, 법원은 그들이 독립적인 계약상 체계를 창설하려 했는지 아니면 법정 하자담보책임을 수정하려 했는지를 판단해야 하며, 이는 통지 요건과 소멸시효에 영향을 미친다.²

스위스 실무는 이 문제를 대체로 계약서 작성을 통하여 해결하였다. 스위스법을 준거법으로 하는 주식매매계약은 통상 진술 및 보장이 배타적이고 독립적인 체계를 구성하고, 「스위스 채무법」 제197조부터 제210조까지는 적용되지 않으며, 매수인의 청구권은 계약에서 합의된 통지기간, 상한, 하한 및 소멸시효의 적용을 받는다고 규정한다. 영어 서식을 독일어로 번역하는 작성자는 이 구조를 유지해야 한다. representations and warranties를 단순히 Gewährleistungen으로 번역하면 영어 계약서가 배제하려고 의도한 법정 체계를 다시 끌어들일 위험이 있다. 그 독일어 용어가 바로 그 체계의 명칭이기 때문이다.³

셋째 예는 위약벌에 관한 것이다. 스위스법은 「스위스 채무법」 제160조부터 제163조까지에 따라 계약상 위약벌인 Konventionalstrafe를 허용한다. 법원은 제163조 제3항에 따라 과도한 위약벌을 재량으로 감액할 수 있다. 독일법은 「독일 민법」(BGB) 제343조에 따라 법원이 과도한 위약벌을 감액할 수 있도록 허용하지만, 「독일 상법」(HGB) 제348조는 상인이 영업 과정에서 위약벌을 약정한 경우 그 감액을 배제한다. 영국법은 전통적으로 위약벌 조항(penalty clause)의 강제를 거부해 왔다. 2015년 Cavendish Square Holding BV v Makdessi 사건과 ParkingEye Ltd v Beavis 사건에서 대법원은 이 원칙을 재정립하였다. 즉, 어떤 조항이 계약위반자에게 주된 의무의 이행에 대한 비위반 당사자의 정당한 이익과 전혀 균형이 맞지 않는 불이익을 부과한다면 그 조항은 위약벌적이다. 따라서 영국의 작성자는 liquidated damages(손해배상액의 예정)라는 표현을 사용하고, 이를 진정한 사전 손해 산정 또는 정당한 이익의 보호로 구성한다. 독일의 Vertragsstrafe를 penalty로 번역하면 영국 독자에게는 강제할 수 없는 것으로 들리는 반면, liquidated damages 조항을 pauschalierter Schadensersatz로 번역하면 독일 약관법이 일괄 손해배상에 부과하는 제한이 적용될 수 있다.⁴

넷째 예는 보증에 관한 것이다. 스위스법은 「스위스 채무법」 제492조부터 제512조까지에 따른 보증계약인 Bürgschaft와 제111조에 따른 독립적 보증(Garantie)을 구별한다. 보증계약(Bürgschaft)은 주채무에 부종하는 반면, 독립적 보증은 제3자의 이행에 대하여 책임을 지는 독립적 의무를 창설한다. 보증계약은 엄격한 방식 요건의 적용을 받으므로 이 구별은 매우 중요하다. 제493조에 따르면 보증계약은 보증인의 책임 최고액을 명시한 보증인의 서면 의사표시를 요하며, 보증인이 자연인이고 금액이 법정 기준액을 초과하는 경우에는 그 의사표시가 공정증서로 이루어져야 한다. 제494조는 일정한 경우 배우자의 동의를 요구한다. 제111조에 따른 독립적 보증은 이러한 요건의 적용을 받지 않으므로, 연방대법원은 당사자들이 명확히 하지 않은 경우 양자를 구별하기 위한 기준을 발전시켜 왔다.⁵

영국법은 스위스의 보증계약과 유사한 부종적 의무에 guarantee라는 단어를 사용하고, 독립적인 1차적 의무에 indemnity라는 단어를 사용한다. 「사기방지법」(Statute of Frauds 1677) 제4조에 따르면 guarantee는 서면으로 증명되고 보증인이 서명해야 하는 반면, indemnity는 그러한 요건의 적용을 받지 않는다. 따라서 영어 용어 guarantee는 대체로 스위스의 Bürgschaft에 해당하고, 영어 indemnity는 스위스의 Garantie에 더 가깝다. 스위스법 문서에서 영어 guarantee를 Garantie로 옮기는 번역자는 의미를 뒤집는 것이다. 그 문서가 실질적으로 보증계약이라면, 그 결과는 방식 흠결로 무효가 되는 계약일 수 있다. 바젤의 은행 실무는 의무의 독립적 성격을 명시하는 청구보증(first demand guarantee) 표준 서식을 사용함으로써 이 함정을 피하며, 흔히 ICC Uniform Rules for Demand Guarantees를 원용한다.⁶

다섯째 예는 신탁이다. 스위스법에는 국내 신탁법이 없지만, 스위스는 「신탁의 준거법과 승인에 관한 헤이그 협약」을 비준한 이래 외국 신탁을 승인해 왔다. 이 협약은 「국제사법」의 신설 조항과 함께 2007년 7월 1일 스위스에서 발효되었다. 스위스법은 Treuhand를 알고 있는데, 이는 수탁자가 위임에 근거하여 자기 명의로 본인의 계산으로 자산을 보유하는 신탁적 관계이다. 프랑스법은 2007년 fiducie를 도입하였다. 독일법은 성문화된 일반 체계 없이 다양한 형태의 Treuhand를 알고 있다. 따라서 trust를 Treuhand나 fiducie로 번역하면 존재하지 않는 유사성을 암시하게 된다. 신탁은 법적 소유권과 실질적 소유권을 분리하고, 계약상 신탁적 약정으로는 재현할 수 없는 물권적 권리를 수익자에게 창설한다. 이 책의 E부와 프라이빗 클라이언트 업무에 관한 문헌은 이러한 차이가 자산 설계에 미치는 실무상 결과를 설명한다.⁷

그 밖에도 많은 예를 들 수 있다. 영국법상 consequential loss(결과적 손해)는 Hadley v Baxendale로 거슬러 올라가는 일련의 판례에 따라 원격성 원칙의 두 번째 부분에 해당하는 손해를 가리키는 반면, 독일의 Folgeschaden과 스위스의 간접손해 개념은 그 경계가 다르다. best endeavours와 reasonable endeavours는 영국 판례에서 단계적인 의미를 획득하였는데, 독일어 nach besten Kräften은 이를 재현하지 못한다. 정지조건(condition precedent), 중대한 부정적 변경(material adverse change) 조항 및 형평법상 구제수단인 특정이행(specific performance)은 각각 한 단어의 번역으로는 전달할 수 없는 판례의 집적을 수반한다. 작성자의 과제는 이러한 용어를 일찍 식별하고, 계약이 준거법의 개념을 사용할 것인지 아니면 차용한 개념을 명시적으로 정의할 것인지를 결정하며, 모든 언어본이 동일한 정의 용어를 일관되게 사용하도록 하는 것이다.⁸

주석

1. 대응어가 없는 법 개념의 문제에 관하여는 비교법 및 법률번역에 관한 문헌, 예컨대 Zweigert and Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., 1998, 그리고 법률번역 이론에 관한 문헌 참조. ↩
2. 매매계약상 하자담보책임에 관한 「스위스 채무법」(CO) 제197조부터 제210조까지. 소멸시효에 관하여는 2013년 1월 1일부터 시행된 개정 「스위스 채무법」 제210조 참조. 스위스 M&A 실무에서의 진술 및 보장과 「스위스 채무법」 제201조의 적용 가능성에 관하여는 연방대법원 판례와 스위스 M&A 문헌 참조. ↩
3. 스위스 주식매매계약에서 배타적 보장 체계의 작성에 관하여는 스위스 M&A 실무 문헌, 예컨대 Unternehmenskauf에 관한 주석서 및 핸드북 참조. ↩
4. 「스위스 채무법」 제160조부터 제163조까지; 「독일 민법」(BGB) 제343조; 「독일 상법」(HGB) 제348조; 약관상 일괄 손해배상 및 위약벌에 관한 「독일 민법」 제309조 제5호 및 제6호. Cavendish Square Holding BV v Makdessi; ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67. ↩
5. 「스위스 채무법」 제111조 및 제492조부터 제512조까지, 특히 방식과 배우자 동의에 관한 제493조 및 제494조. Garantie와 Bürgschaft의 구별에 관하여는 연방대법원 판례와 주석서 참조. ↩
6. Statute of Frauds 1677, s. 4. 청구보증에 관하여는 ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), 2010년 개정판 참조. ↩
7. 1985년 7월 1일 「신탁의 준거법과 승인에 관한 헤이그 협약」, 2007년 7월 1일부터 스위스에서 시행; 「스위스 국제사법」(PILA, SR 291) 제149a조부터 제149e조까지. 프랑스의 fiducie에 관하여는 loi n° 2007-211 du 19 février 2007에 의하여 도입된 「프랑스 민법」 제2011조 이하 참조. ↩
8. Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341. 영국법상 consequential loss 및 endeavours 조항의 의미에 관하여는 계약서 작성에 관한 영국 판례 및 실무 문헌 참조. ↩

일반적인 정보 제공만을 목적으로 합니다. 이 글은 법률 또는 세무 자문에 해당하지 않으며, 개별 사안에 대한 자문을 대체하지 않고, 변호사와 의뢰인 간의 위임 관계를 성립시키지 않습니다. 이 글은 2026년 10월 기준의 법적 상황을 반영합니다.